Secondo la Corte d’Appello di Torino i permessi ex L. 104/1992 devono essere equiparati alla presenza in servizio.
Gli accordi sindacali aziendali che prevedono un premio di risultato molto spesso utilizzano il criterio della presenza in servizio come uno dei parametri utili per determinare l’importo del premio, all’evidente scopo di disincentivare l’assenteismo e migliorare la produttività aziendale. In relazione a tale previsione gli accordi definiscono normalmente anche quali sono le assenze che devono essere equiparate all’effettiva presenza in servizio, individuando così per differenza le ipotesi che effettivamente penalizzano il lavoratore sul piano della quantificazione del premio.
La scelta è affidata alla contrattazione aziendale, ma incontra il limite del rispetto delle norme inderogabili di legge, di cui le parti collettive devono tenere necessariamente conto, pena l’invalidità dei criteri adottati.
Appare quindi di particolare interesse una recente decisione della Corte d’Appello di Torino, che con la sentenza n. 212/2022 ha ritenuto discriminatoria una normativa contrattuale che non equiparava all’effettiva presenza le assenze dei lavoratori conseguenti alla fruizione dei permessi previsti dall’art. 33 della L. 104/1992, sia nel caso la fruizione fosse conseguenza della condizione di disabilità del dipendente sia quando il permesso fosse fruito da personale impegnato nell’assistenza di un famigliare disabile. La Corte ha così sovvertito la decisione del giudice di primo grado, che aveva invece ritenuto legittima la previsione contrattuale finalizzata a incrementare la produttività, con un sistema inteso a scoraggiare l’assenteismo. Secondo il Tribunale questo non comportava una discriminazione diretta basata sulla disabilità, in quanto i fruitori dei permessi di cui alla L. 104/1992 erano considerati al pari dei colleghi assenti per altra causa, salvo che quelli assenti a seguito di donazione del sangue o per permesso sindacale, eccezione giustificata dalla dimensione collettiva sia della donazione del sangue sia dello svolgimento dell’attività sindacale.
I giudici di appello, ricostruendo in modo puntuale la nozione di discriminazione diretta ed indiretta dettata dalla direttiva comunitaria 2000/78 e ripresa nel DLgs. 216/2003, anche sulla base della giurisprudenza comunitaria, evidenziano prima di tutto come sia vietato discriminare non solo i disabili, ma chiunque se a motivo della disabilità. Di conseguenza, la tutela antidiscriminatoria vale anche per le persone non disabili, che possono essere discriminate a motivo della disabilità del soggetto che assistono.
La posizione dei lavoratori disabili che fruiscono dei permessi previsti dalla L. 104/1992 deve quindi essere equiparata sotto questo profilo a quella dei caregiver e per entrambe le categorie di lavoratori il criterio di determinazione del premio di risultato che non considera l’assenza per la fruizione del permesso al pari dell’effettiva presenza in servizio realizza una forma di discriminazione diretta, fondata sulla disabilità.
Di conseguenza, la Corte d’Appello ha dichiarato la natura discriminatoria del comportamento tenuto dall’azienda, consistente nel mancato computo delle assenze per permesso ex L. 104/1992 come effettiva presenza in servizio ai fini della determinazione del premio di risultato, condannandola al pagamento a favore dei lavoratori delle somme corrispondenti al diverso importo del premio risultante da tale equiparazione.
Un passaggio della motivazione della sentenza sembra, inoltre, aprire la strada a un ulteriore possibile profilo di contestazione della legittimità del criterio di determinazione del premio di risultato, nella parte in cui penalizza i lavoratori assenti per malattia. Questo, ovviamente, non per tutte le malattie, in quanto come ricorda la Corte deve escludersi un’assimilazione pura e semplice della nozione di “handicap” a quella di malattia, ma in relazione alle assenze per malattia che siano collegate alla situazione soggettiva del lavoratore, dal momento “che rispetto ad un lavoratore non disabile quello disabile è esposto al rischio ulteriore di assenze dovute a malattie collegate alla sua disabilità”.
Questa considerazione, che ha già dato luogo a diverse pronunce in tema di licenziamento per comporto (si veda “Giurisprudenza divisa sul licenziamento per comporto dei disabili” del 28 febbraio 2022), infatti potrebbe essere motivo per considerare discriminatoria anche la mancata equiparazione alla presenza in servizio delle assenze per malattia che siano conseguenza di una situazione di disabilità del lavoratore, imponendo così all’azienda una difficile gestione del computo delle assenze per malattia, anche ai fini del calcolo di un premio di risultato collegato alla presenza in servizio del dipendente.
Fonte: Eutekne INFO
Luca NEGRINI