Nelle fusioni diverse da quelle in cui l’incorporante possiede il 100% dell’incorporata (o viceversa, nel caso di fusioni inverse) e diverse da quelle in cui sia l’incorporante che l’incorporata risultano entrambe possedute dal medesimo socio o, con le stesse proporzioni, dai medesimi soci, si rende necessario determinare i valori economici effettivi delle società partecipanti alla fusione, al fine di determinare il rapporto di cambio delle azioni o quote della società che viene incorporata nelle azioni o quote della società che la incorpora.
Lo scopo del rapporto di cambio è quello di consentire a ciascun socio della società che viene incorporata (e, per converso, a ciascun socio della società che la incorpora) di possedere post fusione una percentuale di partecipazione che esprima un sottostante valore economico identico a quello che esprimeva ante fusione, in linea con la natura giuridica (prima ancora che fiscale) rigorosamente non realizzativa dell’operazione di fusione.
Proprio per questo, la legge consente di prevedere conguagli in denaro, a favore dei soci della società che viene incorporata o dei soci della società che la incorpora, solo in funzione dell’aggiustamento del rapporto di concambio (entro soglie quantitative contenute).
È infatti l’art. 2501-ter c.c., al comma 1 n. 3), a legare a doppio filo “l’eventuale conguaglio in denaro” al “rapporto di concambio delle azioni o quote” e, al comma 2, a prevedere che in ogni caso “non può essere superiore al dieci per cento del valore nominale delle azioni o delle quote assegnate” (precetto ribadito dall’art. 19 comma 3 del DLgs. 19/2023, in materia di fusioni transfrontaliere, con l’aggiunta della specificazione che, “in mancanza di valore nominale” delle azioni o quote assegnate, il conguaglio in denaro non può essere superiore al 10% “della loro parità contabile, salvo che la legge applicabile ad almeno una delle società partecipanti alla fusione o la legge applicabile alla società risultante dalla fusione consenta il conguaglio in danaro in misura superiore”).
Pertanto, salvo specifiche norme speciali, non è consentito dall’ordinamento giuridico porre in essere fusioni che prevedano conguagli in denaro di ammontare superiore al 10% del valore nominale delle azioni o quote assegnate (o della loro parità contabile, in mancanza di valore nominale) in funzione remunerativa di soci che accettano di ridurre il proprio peso partecipativo post fusione (rispetto a quello cui avrebbero diritto sulla base del rapporto di concambio) a favore dell’accrescimento del peso partecipativo post fusione di altri soci (sempre rispetto a quello cui avrebbero diritto sulla base del rapporto di concambio).
Nell’impossibilità di procedervi mediante la previsione di conguagli in denaro a un rapporto di cambio determinato avendo riguardo all’obiettivo “finale” di suddivisione dei pesi partecipativi (anziché, come deve essere, avendo riguardo al mantenimento post fusione del sottostante valore economico che ciascuna singola partecipazione esprimeva ante fusione), queste eventuali modifiche dei pesi partecipativi devono essere regolate tra i soci mediante operazioni di compravendita delle partecipazioni societarie che possono avere luogo a monte o a valle della fusione.
Le puntualizzazioni che precedono potrebbero sembrare pleonastiche, ma divengono oltre modo opportune nell’istante in cui, in occasione di verifiche fiscali su operazioni di fusione inversa previa acquisizione con indebitamento, con “change of control”, ma mantenimento nella compagine sociale post fusione, in posizione di minoranza, di tutti o alcuni dei “vecchi” soci della società target incorporante, gli uffici dell’Amministrazione finanziaria vengano “abbagliati” dalla prospettiva di valutare sotto il profilo dell’abuso del diritto, di cui all’art. 10-bis della L. 212/2000, la condotta (in verità tipica, per non dire inevitabile e perfettamente conforme a normali logiche di mercato) consistente nella cessione, ante fusione inversa LBO, del 100% delle partecipazioni nella società target alla società veicolo, seguita, sempre ante fusione inversa LBO, dalla sottoscrizione di partecipazioni nella società veicolo da parte di quei “vecchi” soci della società target che è previsto permangano, in posizione di minoranza rispetto ai nuovi acquirenti, anche post fusione inversa LBO nella compagine societaria della società target incorporante.
È infatti vero che, se fosse giuridicamente possibile regolare la desiderata modifica dei pesi partecipativi post fusione mediante meccanismi di conguaglio al rapporto di concambio, non meramente funzionali al suo aggiustamento, ma funzionali alla remunerazione dei “vecchi” soci che riducono il valore economico del sottostante alla loro partecipazione post fusione, si potrebbe valutare la natura ultronea (e, quindi, abusiva, ove finalizzata essenzialmente a conseguire un risparmio d’imposta indebito) delle operazioni a valle o a monte della fusione (nel nostro esempio, a monte).
Come ricordato, non è però possibile farlo; anzi è proprio qualcosa che snaturerebbe la natura giuridica stessa della fusione.
FONTE: Eutekne Info
Enrico ZANETTI