La cessione della partecipazione rivalutata ex art. 5 della L. 448/2001 ad altri soci della medesima società non è una “cessione indiretta a sé stessi” (si veda “Cessioni circolari di partecipazioni affrancate elusive salvo valide ragioni extrafiscali” del 3 giugno).
Né è una operazione che, come nel caso della cessione della partecipazione rivalutata ex art. 5 della L. 448/2001 alla società partecipata che acquista azioni proprie, può rendere opportuno un momento di riflessione sulla natura lecita o indebita del vantaggio fiscale per il socio cedente e, in subordine, sulla assenza di sostanza economica, ovvero sulla legittimità della scelta del contribuente, in ordine all’operazione effettuata per conseguirlo (si veda “Acquisto di azioni proprie affrancate mai elusivo se non c’è un disegno unitario” del 27 maggio).
La cessione della partecipazione rivalutata ex art. 5 della L. 448/2001 ad altri soci è un’operazione che determina un vantaggio fiscale sulla cui liceità non sussistono margini di dubbio, ivi compreso quando la cessione “infra-soci” determina post cessione il medesimo assetto di compagine sociale che si sarebbe determinato in caso di recesso del socio dalla società.
In questi casi, infatti, se è vero che c’è identità sostanziale di risultato tra recesso e cessione della partecipazione, è però pacifico che la scelta del contribuente di cedere agli altri soci la partecipazione rivalutata (c.d. “recesso atipico”), anziché recedere dalla società (c.d. “recesso tipico”), costituisce la classica legittima scelta, ai sensi del comma 4 dell’art. 10-bis della L. 212/2000, per la soluzione fiscalmente più conveniente tra due strumenti offerti dall’ordinamento giuridico su un piano di perfetta alternatività.
Le cose cambiano però qualora la cessione della partecipazione rivalutata ex art. 5 della L. 448/2001 avvenga non già a favore di altri soci della medesima società, bensì a favore di società da questi partecipata, la quale acquista la partecipazione indebitandosi e poi si fonde, inversamente, con la società di cui ha acquisito le partecipazioni con indebitamento.
A prima vista, sembra lo schema tipico di “fusione a seguito di acquisizione con indebitamento”, ma non è così.
Lo schema di “fusione a seguito di acquisizione con indebitamento” è tipico quando finalizzato all’acquisto di partecipazioni di una società “target” da parte di un nuovo socio, mentre integra palesemente gli estremi dell’abuso del diritto ex art. 10-bis della L. 212/2000 quando è finalizzato a “vestire” da “recesso atipico” quello che è a tutti gli effetti un “recesso tipico”, essenzialmente per far conseguire al socio che recede un vantaggio fiscale indebito.
Si ipotizzi il caso di una società Alfa partecipata al 25% ciascuno dai soci Tizio, Caio, Sempronio e Mevio.
Tizio e CAIO, previa rivalutazione ex art. 5 della L. 448/2001 delle loro partecipazioni in Alfa, le cedono a una società newco “veicolo” BETA partecipata al 50% ciascuno da Sempronio e Mevio, la quale acquista le partecipazioni indebitandosi e poi si fonde inversamente in Alfa, tale per cui Alfa viene a essere gravata del debito contratto per acquistarne le partecipazioni (e quindi è essa stessa, nella sostanza, che paga la liquidazione di Tizio e Caio) e la compagine sociale di Alfa viene a essere formata al 50% ciascuno dai soci Sempronio e Mevio.
In questo caso, non si è in presenza di un assolutamente legittimo “recesso atipico” (in cui la liquidazione dei soci che recedono grava sugli altri soci, anziché sulla società), ma di un “recesso tipico” nella sostanza cui è stata data la forma giuridica del “recesso atipico” mediante il ricorso a un numero superfluo di strumenti giuridici, essenzialmente al fine di consentire ai soci uscenti di conseguire un vantaggio fiscale che non sarebbe loro spettato rispetto alla sostanza dell’operazione compiuta.
Si tratta di un indiscutibile caso di abuso del diritto ex art. 10-bis della L. 212/2000, condivisibilmente valutato come tale anche dalla risposta a interpello dell’Agenzia delle Entrate 23 agosto 2019 n. 341.
FONTE: Eutekne Info
Enrico ZANETTI